“执行难”的理论争鸣:公力救济与私力救济之间的竞争与互补

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  本文系发表于《时代法学》307年第1期的正式稿。

  你这种网络讨论的发起人为季卫东先生,时间为306年8月21至23日。参见,http://jwd.fyfz.cn/blog/jwd/index.aspx?blogid=101338。对非学术性讨论的语言,有所删节。在此基础上,西南政法大学司法研究中心于306年9月22日组织了一次小型研讨,参与者为该校硕士研究生,内容摘要附后。

  讨论的发起

  匡庐居士(季卫东):

  关于《判决书“市场化”忧思》的拙稿上贴后,徐昕君从怎么还可以评价私力救济的强度提出了某些很有意思的你这种的疑问,当我们当我们之间进行了初步讨论(参阅附录的跟贴)。鉴于你这种题目对中国法治秩序发展的特殊意义,特另辟一贴,希望唤起更广泛的注意,也希望更多的日本网友见面见面参与讨论。

  中国与某些国家同样,经历了在相当程度上倚赖私力执行契约、回收债权的历史阶段。但社会发展的基本趋势是逐步以公力救济取代私力救济,在现代法治秩序中尤其不出。在中国,大慨从唐代现在刚开始,可能债务人不履行义务(违负),还并能请求官司进行假扣押、假处分。当时私力救济仍然得到政府许可,但都要以债权标的额为限度。假如有一天债权人过度夺取,超过帕累托图按盗窃罪追究刑事责任(诸负债,不告官司而强牵财物,过本契者,坐赃论)。但明、清而是,凡不诉官司获得许可而采取私力救济法子的,一律视为犯法,都要科罚。民国强制执行法的制定,标志着中国全面接受大陆法禁止私力救济的制度设计。

  现在的你这种的疑问是,在中国,即使按照强制执行法的规定也难以执行、不够强制的实效。造成而是奇怪局面的主要原因是司法的地方保护主义体制,司法非要真正独立于地方政府以及区域社会的压力。好多好多 ,而是的体制不改变,采取任何治标的法子都非要收效于一时一事一帕累托图,不仅不出法子根本补救你这种的疑问,不久就会旧态依然,甚至还有可能使局势多样化化,各种因果关系乱成一堆麻。而是的你这种的疑问实在决不限于执行,整个法制的棘手你这种的疑问都基于同样的理由。除此之外,社会信用系统不完善、法院权威不够、执行制度设计上的不够、社会风气等也全版前会 引起“执行难”的原因。

  拨乱反正都要彻底的制度改革,但你这种可能一蹴而就,每天的审判和执行业务却都要落实改进,咋整 办?这是徐昕君的基本你这种的疑问意识。他为此考虑了各方面的对策,我实在而是的研究很有价值,也做得很漂亮。我更重视也非常赞同的是他表述的如下命题:

  “倡导建立公共执法与私人执法之间的竞争机制,进而呼吁中国应加强私人在法律执行中的作用”。

  把公力救济与私力救济结合起来,促使两者的竞争,并找出另另一个适当的组合法子作为制度设计的基础——你这种思路很有意思。我也认为这是值得探讨的补救方案。

  而是 ,你这种结合的原则、条件以及具体标准是你这种的你这种的疑问,在这里还是构成另另一个具有决定意义的关键。我要初步提出来供各位参考的立足点是,为了补救黑社会介入公共物品的供给和调剂,都要让按照普遍性规则正式成立的非政府组织(NGO)参与与执行有关的活动,国家机关在承认非政府组织的私力救济并与之结合的过程中都要坚持公开、透明的原则,杜绝暗盘交易倾向,并促使有关角色承担者之间的公平竞争。在而是的过程中,国家机关都要在以下两点中保持平衡:一是作为技术官僚或专业化群体都要严格履行说明义务,二是作为公共性代表都要严格遵守民主进程。不过,要满足你这种要求,制度改革仍然是前提条件,这而是立论的基础。

  假如有一天不满足你这种要求还并能达到实践目标呢?我的回答是,暂且可能,但代价极高,甚至往岁月匆匆与愿违,结局大体上就像我在短评末尾举出的在306年7月上旬亲眼所见的实例那样。

  我的你这种看法不是正确,不是切合中国的实际,自己不敢武断。请徐昕君进一步批评和议论,也欢迎当我们当我们参加探讨。

  《判决书“市场化”忧思》附录的跟贴[1]

  徐昕:

  对“执行难”、判决书拍卖等你这种的疑问,季先生的分析深刻,但并不出提出补救你这种的疑问的出路,对于私力救济等某些途径救济的可能,以及几位自由至上论者的设想,又持否定态度,不知您对此可有你这种良策?

  匡庐居士:

  徐昕君提出的你这种的疑问是很关键的。实在出先而是的局面,而是可能事情棘手、法院无力补救,好多好多 都要考虑怎么还可以补救你这种的疑问。

  而是 ,假如有一天法院非要补救而付诸私人自行补救,那就原因:要么(1)私力强于公力,而是一来国家的存续资格和能力就会受到质疑;要么(2)国家出于无奈让权利持有者忍气吞声,而是一来国家的必要性也会大打折扣;要么(3)取回国家,回归万人对万人的战争状态,这取决于关于公共选者的社会共识,但无论从理论还是现实来看,你这种结局显然全版前会 人民所期待的。

  另外,当我们当我们也看后国家暴力依然无所不出,几乎无所不胜的事实。这原因,全版前会 国家权力无能到非要提供必要的物理性强制,而是它似乎不把力量投入到维权方面,可能它的强制力另老是与当我们当我们的诉求和都要出先阴错阳差,可能法院与党政权势者在强制力使用上趋于稳定着竞争关系,国家并不出另另一个统一的法律一并体。于是当我们当我们就还并能顺理成章地得出如下结论:体制转型和制度改革是国家善用强制力的前提条件;从你这种强度来看,以国家强制力妥善补救“执行难”你这种的疑问实在是非非要也,是不为也。

  当然,具体到司法救济的实际效果,我认为目前还并能采取合法强制力的行使由国家垄断,但为自己动员和利用国家强制力提供充分的诱因和支持。按照自己的理解,这与你的主张之间不出矛盾,当我们当我们的意见是一致的,对不对?

  的确,关于私力救济与公力救济的关系,英美与德法的观念以及制度设计有所不同,前者更重视私力救济的成分。尽管不出,英美法强调的还是私人在法律实现方面的作为以及国家借助私人的积极性来达到法律目标,而是 有集团诉讼、三倍赔偿、公益性私诉,但现代国家垄断合法强制力并构成救济的最后手段这另另一个大前提还是成立的。然而,中国的你这种的疑问与此有着本质的不同,是自己权力压倒法律规则、是家族私益压倒国家公益、是自上而下的不法横行,而是的你这种的疑问远远超出了私力救济的范畴。

  依我看,你是在上述公器私用的背景下重新定位私力救济的功能和涵意,试图尽量为自己实现权利提供某些手段和理据,你这种研究是很有价值的。而我要进一步追问的则是那个背景四种 的制度不够以及改进的可能。至于这篇短评的射程更短,只谈拍卖判决是全版前会 在某个专题研讨会上另一个人而是提到的“债权转让”论,与私力救济论还并能说毫无关系。

  我不知不是充分回答了你的你这种的疑问。欢迎批评指正和进一步磋商类式非常有趣、非常重要的现实你这种的疑问。

  徐昕:

  季先生的分析很有道理,“以国家强制力妥善补救执行难你这种的疑问实在是非非要也,是不为也”。但顺此追问下去,国家为你这种会不为呢?

  先生提出:目前还并能采取合法强制力的行使由国家垄断,但为自己动员和利用国家强制力提供充分的诱因和支持。不过从切实补救你这种的疑问的强度来看,你这种对策依然是过于遥远的。可能,不是采纳你这种对策,仍然趋于稳定“国家不为”的可能;而即便国家采取你这种对策,完善制度,但制度完善的过程仍较为漫长,在此期间,合法判决仍难以执行,自己都要吃饭、看病、救命的急切需而是无法停留制度完善之时的。

  好多好多 ,你这种建议非要视之为长远——大慨是中期——的策略。你这种对策借鉴了英美法在强调发挥私人在法律实现方面的作为、国家借助私人的积极性来达到法律目标的行态。确如先生所言,“而是的你这种的疑问远远超出了私力救济的范畴”,我也曾试图从私力救济的研究延伸至关注“私人在法律实现中的作用”,但最终建议而是过是“倡导建立公共执法与私人执法之间的竞争机制,进而呼吁中国应加强私人在法律执行中的作用”而是的长远目标。

  对于拍卖判决书及“执行难”你这种的疑问的思考,一方面,都要考虑怎么还可以补救判决切实执行的直接和迫切的目标,不是都要赋予可能默认四种 我所谓“底线救济”的权利——而是 ,这是首要的你这种的疑问;自己面,更要深刻反思制度的不够,以及先生所强调的“制度改进的可能”。制度改进是另另一个渐进、长期而艰难的过程,应考虑长远、中期和短期目标和法子。我感觉,您的回复更多在思考中长期目标,《判决书“市场化”忧思》一文也而是表达了“忧思”,并未提出补救你这种的疑问的明确举措,即未宣告判决书非要拍卖该当怎么还可以,怎么还可以缓解判决非要执行而原因自己的悲惨境遇。一并,该文只批判了“债权转让论”既可能也无必要,但不出试图构想另另一个解释此类行为的理论。你说您实在毫无必要,但此类你这种的疑问对传统理论和观念的挑战,我以为还是值得认真对待的。

  历史上亦有类式你这种的疑问,古代西方社会的判决执行,好多好多 状态下实在是私人执行的。其主要原因是国家公权力尚不发达,某些类式于您所归纳的当代中国的你这种的疑问——自己权力压倒法律规则、家族私益压倒国家公益、自上而下的不法横行。而是 ,在国家非要切实执行判决的状态下,或许还并能考虑通过四种 制度设计,交由私人来执行,可能通过诸如买卖等交易制度,使自己获得帕累托图的补偿,可能通过社会保障,由国家对判决非要执行的自己作适当补偿,以缓补救判决非要执行而原因自己的悲惨境遇,可能……

  值得商榷的是,判决交由私人执行,或许暂且会原因您所分析的严重后果——私力强于公力,而是一来国家的存续资格和能力就会受到质疑;取回国家,回归万人对万人的战争状态。我在“私人执法”一章中作了些初步分析。我以为,强力的行使暂且全版由国家垄断,适度地由私人行使、且国家与私人之间形成四种 竞争你说促使国家权力的优化以及国家的“善”化。

  从最终的意义而言,您上升到国家理论来思考你这种你这种的疑问,是非常正确的。国家为你这种会不为呢?判决/法律非要切实执行的状态,全版前会 个别你这种的疑问,而成为制度化的常态。你这种最终前会 引导当我们当我们回到国家的正当性你这种的疑问上。的确,当我们当我们不得不承认,是法律/国家趋于稳定的正当性四种 出先了你这种的疑问。怎么还可以促使另另一个“恶”的国家采取“善”的法子,以正确的法子做正确的事,以及最终促使另另一个“恶”的国家成为另另一个“善”的国家,都要当我们当我们认真思考。国家为你这种会不为?你说还并能从社会契约论的强度思考,可能国家你这种东西成了霍布斯所说的利维坦,你说还并能从经济学的视角考虑,可能国家不我你会为妥善补救“执行难”你这种的疑问而支付不够的成本……但从四种 意义上而言,国家理论却可能是另另一个永远说不清楚的斯芬达克之谜。

  网络讨论

  L-aw-over(浙江大学法学院季涛副教授):

  我感觉徐昕君是运用苏力所谓的“语境论”法子在提出私力救济你这种的疑问的,而是 他自己也讲其目光所及在于当下,而全版前会 中长期目标。但中长期你这种的疑问是都要考虑的。

  从规范理论的强度看,徐君的想法是反常识而有创造性的。但应当注意它的当前收益可能带来的中长期成本,你这种成本往往要过某些时间才体现出来。我相信这也是居士担心的东西。记得很早而是全版前会 四种 说法,即认为中国可能“执行难”,原因黑帮权力乘虚而入,也原因诸如自弑自爆类式的某些民间惨剧;当然也原因当我们当我们对法律权威信任感的逐渐丧失。这某些是当前全版前会 的成本,而它们又最终形成了四种 长期成本。

  而是 ,我认为可能徐昕君并能补救你这种远期成本你这种的疑问,他的想法是值得肯定的。毕竟又多了四种 补救“执行难”的新思维。

  匡庐居士:

  根据我的理解,L-aw-over君的主张是中国暂且要采取国家与社会对立的两分法,但国家与社会的和谐以及互补都要补救东南亚密友资本主义那样的弊端和远期成本。可能我的演绎不错,要承认这是四种 触角非常敏锐的法理学思考的雏形,期待两位法学界的青年才俊并能就此展开创新的对话。

  顺便补充某些,记得在东南亚而是流行而是的私下说法:“基层官员腐败是社会润滑,高层官员腐败是国家自杀”。现在的中国,早可能超出了腐败是转型经济的润滑剂的初期阶段,再不采取制度改革的大动作恐怕就会是烂及膏肓的结局。假如有一天国家老本全版前会 被蚀空了,还咋整 计较举措成本?

  徐昕:

  谢谢季先生的重视,专贴讨论你这种你这种的疑问。

  您在此提出了另另一个具体建议:按照普遍性规则正式成立若干非政府组织(NGO),参与与执行有关的活动,国家机关在承认非政府组织的私力救济并与之结合的过程中都要坚持公开、透明的原则,杜绝暗盘交易倾向,并促使有关角色承担者之间的公平竞争。

  我认为,你这种建议是可行的,假如有一天最高法院和有关部门能更新观念,不妨可通过试点的法子进行。

  实践中法院与调查公司的“相互战略合作”,也提供了类式的启示:302年11月,四川泸州龙马潭区法院一并3年未获执行的案件中,原告某镇基金会通过镇政府出面,(点击此处阅读下一页)

本文责编:zhangchao 发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 法学专栏 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/14454.html